徐靖博

[24]不过在实践中，由于司法解释作为两高颁布的主要指导审判、检察工作适用法律问题的规范，与诉讼程序关联颇深，致使司法解释并不像它所解释的法律那样，被视为一种行为规范，天然地以其所调整的公民的信赖表现作为溯及力基准时。

就这个意义说西方法律权利过剩，道德不足，实不诬也。3、我并不同意他的看法，若与之针锋相对，有失我请人提意见的本意。

如果认为道德是个人的私事，不需要法律的干预。我们的讨论就以这个界定为基础。我可以作的辩解是，我从《十二铜表法》、《查士丁尼法典》、《拿破仑法典》的文本中，得到‘权利过剩、道德不足的印象。在最早的文本中，基本上没有提个人权利，主要是权力架构、国家组织、权力制衡等，但在1791年生效的宪法修正案中，共10条，全部是关于权利的，亦合称权利法案，权利为本应该是体现出来了，以后的十七条修正案，也大都围绕权利打转，几无一条是关于道德的。不论新旧自然法学派，都是从这个普遍命题出发，着手建立一套完整而精确的法规。

当国东教授说事实上，以人权的法定化为代表，现代（西方）法学早已在法律制度层面充分吸纳了现代早期的理性自然法的思想成果（这难道不是‘法律与道德的融合？）我不知道他的这种自然法法定化具体何指，如果说的是现代的西方法律中已融入道德，且立为本位，我想知道具体在哪一部法律中。中华法系之所长，恰为西方法系之所短。总起来看，道德在西方法学中从未缺席，远有亚里士多德的法律的实际意义却应该是促成全邦人民都能进于正义和善德的（永久）制度。

我们的讨论就以这个界定为基础。[15]当我们展读《唐律疏议》时，看到那么多关于道德的法律规定，这一点是充分表现出来了，这在西方法系中有吗？权利过剩，道德不足是指普遍而非个别如果说西方法律不处理有关道德的任何案例，肯定不是事实。其实，要确立道德在法律中的地位，首先要理解道德从出于人性，是人性外在化的一个主要方面，是人类的社会生活须臾不可或缺的。这种对道德的错置要归咎于西方人对人性根深蒂固的偏见，即认为人性只是恶的，具有原罪，而没有善端。

如果双方各自取长补短，相互契合，可堪拼就一幅完美的法律版图。极其简短，又最具号召力。

其实，这正是问题的症结所在。说西方法系权利过剩，道德不足，也不是说西方自然法对道德是无感的，毋宁说这种道德关注是满满的，虽然登特列夫对自然法的归纳只是一句干巴巴的行善避恶，但他又说：圣托马斯说：自然法的第一诫律，就是‘行善避恶。权利是不讲道德的，甚至是与道德对立的，权利只讲责任义务，应得不应得。西方法系以权利为本位，道德的界入或错位，或微弱。

这在西方法学中是一个更长期更纠缠的难题，先讲前面提到的小插曲，[11]某学者说：说西方法律道德不足，这是一种想象，像英美法的衡平法，几乎就是道德法。[15] 详细论证见拙著第二章法哲学的独得之秘，第四节法哲学的中国思考，载爱思想网。其次的原因是权利对道德的挤压。反之，在西方法系中权利的体现更自觉、更侧重、更成体系，道德的体现则显得违拗、微弱。

[7] 登特列夫著：《自然法：法律哲学导论》，新星出版社2008年版，第95页。黑格尔《法哲学原理》中作为中间环节的、带有主观性的道德……可以说众多的法学家哲学家卷入其中。

[11]川岛武宜来得更特别，他在资本主义的利己心中找到了利他心的存在，把它换算成资本主义的伦理，并不是绝对否认他人的原始的利己精神，而是以社会分工为基础的社会性经济中利己。如果将道德托之外物、束之高阁(西方人对上帝的崇拜是最好的证明)。

2、我并非仅以庞德的论述得出西方法律权利过剩、道德不足，的结论，已经有自我狡辩的嫌疑了。中华法系之所长，恰为西方法系之所短。这样的道德，在西方的法律中关注得是很不够的。另一个问题是道德在法律中应是内容还是愿景。也从西方法律史中某些关于道德与法律的论辩中捕捉道德在西方困惑难解的线索。这是大陆法系两个代表性的国家。

那么，道德在西方法系中处于一个什么样的地位呢？道德在西方法系中往往是作为一个愿景来追求的。如果囿于这样的偏见，就不能在人性中看到善，不能了解道德从出于人性，那么人们对道德的需要，就只能来自一个异己者，一个外在物，或托身于自然，或托身于上帝。

这是因为在资在主义经济中法是经济的手段，是从属于经济的，伦理内在于主体性的经济秩序中。当然，问题的关键不在这里，而是在于，不管普通法还是衡平法，都主要是解决权利纠纷，而不是道德纠纷，也就是说，西方法系(包含普通法系)[12]是以权利为内容的，而不是以道德为内容的。

利已者与利他者的对立，历来都有，也是人性的两极表现，当权利为本在西法中独霸，道德这一人类生活的另一个主要方面，则在西法中备受冷落，或沦为空谈，社会这架天平就要倾侧了。就这个意义说西方法律权利过剩，道德不足，实不诬也。

在西方自古及今，一直有一种意图，想把道德融入法律，但从来没有成功。西方法系的道德缺位，或道德不足，可能有这样几方面的原因，首先，道德在西方法律中是外置的，或是来自自然，或是托诸神明，或是上帝感召，或是籍由理性，很少计及道德是人们实实在在的社会生活，是人类须臾不可或缺的精神寄托和现实存在。而西方法系以权利为本位，几乎全是关于权利的案例，以道德作为愿景界入司法，只会引致法律的淆乱。格老秀斯则宣称：‘自然法就是理性之一项命令，这理性能够指出一个行动本身具有合乎道德基础或道德必然性的性质。

可是，这些理论大都停留在学说中，却没有真正融汇于法律中，这固然有众说纷纭不能统一的原由，更是没有切中道德与法律关系的肯綮。没有本体论的法理基础，当然也就不可能把道德作为法律的主要内容，也就不会把道德置诸法律的本位。

德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也。如果指的是第二点，那么普通法就不算道德法，或只能算道德不足的法律，大家都知道，衡平法只是普通法的补充，在普通法和衡平法并行的普通法系中，普通法的道德不足会拉低整个普通法系的道德水准，说西方法系权利过剩，道德不足，亦不为过。

西方人更看重权利，较漠视道德，往往因权利的恣睢而妨碍道德的浸润，可以为持枪的自由而置社会的安全于不顾，可以放任吸白面的陶醉而毒害群众的氛围，可以纵容同性恋的变态而蚕食正常的人伦……在这样的总趋势下，权利日盛，道德日蹙，久而久之，道德的堤防有冲决之虞。这种认识是怎样产生的呢？我认为主要来自两个方面，一是将权利道德化，一是未能区分道德在法律中应是内容还是愿景。

[9] （德）耶林著，郑永流译：《为权利而斗争》，商务印书馆2016年版，第33页。可惜的是，正是人们对权利的追逐，我们的社会成了一个各为己私的社会，成了一个人心离散的社会，成了一个物欲横流的社会。不论新旧自然法学派，都是从这个普遍命题出发，着手建立一套完整而精确的法规。这段话在《唐律疏议》首卷首篇中，类似于现代宪法中的总序或前言，特别突出德礼为政教之本，刑罚为政教之用，并在第一卷至第六卷的名例律中，除了几条关于刑制的规定外，几乎全是有关道德的法律规定。

如是推演下来，不仅会把西方法学所取得的历史成绩连带着一笔勾销，而且也无法找准当下西方法学的真正病症之所在。因此，说西方法律权利过剩，道德不足，不仅有大量的事实依据，而且有深刻的思想病理，不知反对说西法权利过剩，道德不足的学者然否？ 注释：[1] 见拙著第九章中西方法系的砥砺，载爱思想网。

简单地说，道德是利他的，权利是利已的，二者在大多数情况下是矛盾的、冲突的。将道德作为法律的愿景，看起来很美，它实际是一主观性，在西方更多时候表现为一种神启，是一种外在的赋予。

相比德国宪法第一章的基本权利、美国宪法修正案第1至10条的《权利法案》，说中华法系以道德为本，西方法系以权利为本，还有任何疑问吗？权利过剩，道德不足是指内容而非愿景现在可能有不少中国学者认为西方法律中道德并不欠缺，并且比中国当代法律有过之而无不及。跟这些诫律形成强烈对比的，则是近代理性主义的自然法学说，它直截地主张：政治与社会关系有一个常恒的、必然的模式。